Para que possamos analisar de forma mais aprofundada a desaposentação ou renúncia à aposentadoria, devemos primeiro esclarecer a respeito do instituto da aposentadoria, bem como a renúncia no direito em geral.

A aposentadoria é um direito garantido à todo trabalhador pela Constituição Federal:

XXIV – aposentadoria;

Tal direito é mais uma vez tratado em nossa Carta Magna nos artigos 201 e 202, sendo regulamentado pelas Leis 8.213 e 8.212, ambas de 1991.

Segundo Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, aposentadoria é:

A prestação por excelência da Previdência Social, juntamente com a pensão por morte. Ambas substituem, em caráter permanente (ou pelo menos duradouro), os rendimentos do segurado e asseguram sua subsistência e daqueles que dele dependem. ^[01]

Já Marcelo Tavares considera os benefícios previdenciários, neles incluídos as aposentadorias como:

A aposentadoria é, portanto, um direito social dos trabalhadores, com caráter patrimonial e pecuniário, personalíssimo e individual, com característica de seguro social. Vejamos o comentário de Celso Barros Leite:

Embora se trate de poupança coletiva, a base está na participação individual. É a união que faz a força, mas na realidade cada um de nós está cuidando de si mesmo e só depende dos outros na medida que os outros dependem de nós (...) Falando em termos mais técnicos a previdência é um seguro obrigatório. ^[03]

As aposentadorias são concedidas mediante o requerimento do segurado ^[04] / beneficiário do sistema, ou até de ofício, nos casos de regimes próprios.

A partir desse requerimento o órgão gestor fará a análise do cumprimento dos requisitos necessários para a aposentadoria e se considerar correta a documentação deferirá o requerimento, emitindo o ato administrativo de concessão do benefício.

Se regularmente concedida, a aposentadoria nasceria com o ato de aposentação e acabaria com a desaposentação (se considerarmos possível a mesma) ou com a morte do segurado.

Wladimir Novaes Martinez lembra ainda que a Carta Magna assegura o direito de permanecer prestando serviço, mesmo após a aposentação. ^[05]

A desaposentação consistiria no ato de renúncia à aposentadoria; portanto, consideramos importante o esclarecimento do leitor a respeito do instituto da renúncia do direito brasileiro.

A renúncia é um instituto de natureza eminentemente civil, de direito privado. Apenas direitos de natureza civil são passíveis de renúncia, ante o caráter pessoal e sobretudo disponível destes, ao contrário dos direitos públicos e aos de ordem pública.

Os direitos de ordem privada têm como interessados e destinatários o indivíduo ou os indivíduos envolvidos na relação, tendo assim caráter eminentemente pessoal e, portanto, comportariam a possibilidade de desistência por seus titulares.

A renúncia passa a ser então uma das formas de extinção de direitos, sem que haja, contudo, transferência do mesmo a outro titular.

Roseval Rodrigues da Cunha Filho conceitua renúncia como:

O abandono ou a desistência do direito que se tem sobre alguma coisa. Nesta razão, a renúncia importa sempre num abandono ou numa desistência voluntária pela qual o titular de um direito deixa de usá-lo ou anuncia que não o quer utilizar. ^[06]

Já Maria Helena Diniz define renúncia como:

Desistência de algum direito. Ato voluntário pelo qual alguém abre mão de alguma coisa ou direito próprio. Perda voluntária de um bem ou direito. ^[07]

A renúncia típica ou própria constitui-se em ato explícito e voluntário de não exercício ou abandono de um direito sem que se opere a transferência do mesmo a outrem.

Importante destacar a ressalva que alguns doutrinadores fazem com relação à renúncia em favor de outrem. No caso, muitos consideram que a mesma não se configuraria propriamente em renúncia, mas sim numa transferência de direito, ou até alienação, posto que tal depende do consentimento do destinatário.

Outro ponto importante trazido pela doutrina é a diferenciação entre o abandono e a renúncia. O abandono compõe-se do ato de abandonar a coisa e com o evidente propósito de abandonar, sendo este segundo aspecto de caráter subjetivo.

Em tal ato, o adquirente da coisa não tem relação jurídica com aquele que a abandonou, tratando-se de aquisição originária, como exemplo o usucapião.

Assim, pode-se conceituar renúncia como ato unilateral do agente, consistente no abandono voluntário de um direito ou de seu exercício; é ato, portanto, que independe da aquiescência de outrem. ^[08]

Cabe-nos agora analisar se a desistência da aposentadoria seria então uma renúncia ao direito e se a mesma seria permitida no direito brasileiro. A definição do direito à aposentadoria como direito público ou privado é ponto marcante na discussão quanto à possibilidade ou não da desaposentação, por isso passaremos ao tópico seguinte.

Como já vimos a aposentadoria constitui direito personalíssimo, sobre o qual não se admite transação ou transferência a terceiros – o que não significa que a mesma seja um direito indisponível do segurado.

Roberto Luis Luchi Demo explica:

A aposentadoria, a par de ser direito personalíssimo (não admitindo, só por isso, a transação quanto a esse direito, v. g., transferindo a qualidade de aposentado a outrem) é ontologicamente direito disponível, por isso que direito subjetivo e patrimonial decorrente da relação jurídico-previdenciária. ^[09]

Assim, entramos na seara do instituto da desaposentação, que seria essa desistência ou renúncia expressa do segurado à aposentadoria já concedida.

De acordo com Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari:

a desaposentação é o direito do segurado ao retorno à atividade remunerada, com o desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário. ^[10]

Na Carta Magna, não há qualquer vedação à desaposentação. Na legislação específica da Previdência Social tampouco existe dispositivo legal proibitivo da renúncia aos direitos previdenciários. Existe apenas um ditame no Decreto regulamentador, o que se pode afirmar inconstitucional, posto que limitando direito quando a lei não o fez. É patente que um decreto, como norma subsidiária que é, não pode restringir a aquisição de um direito do aposentado, prejudicando-o.

Destacamos, entretanto, que a desaposentação é muito mais fruto da construção doutrinária e jurisprudencial do que propriamente retirada do texto legal.

O que existe no sistema previdenciário brasileiro é a ausência de norma proibitiva, tanto no tocante a desaposentação quanto no tocante à nova contagem do tempo referente ao período utilizado na aposentadoria renunciada.

No caso, por ausência de expressa proibição legal, subsiste a permissão, posto que a limitação da liberdade individual deve ser tratada explicitamente, não podendo ser reduzida ou diminuída por omissão.

Alguns princípios basilares do Estado brasileiro também coadunam com o instituto da desaposentação. Vejamos o entendimento de Felipe Epaminondas de Carvalho, que explica que o instituto da desaposentação objetiva "uma melhor aposentadoria do cidadão para que este benefício previdenciário se aproxime, ao máximo, dos princípios da dignidade da pessoa humana e do mínimo existencial, refletindo o bem estar social".

Hamilton Antonio Coelho define como desaposentação:

A contagem do tempo de serviço vinculado à antiga aposentadoria para fins de averbação em outra atividade profissional ou mesmo para dar suporte a uma nova e mais benéfica jubilação. ^[11]

Devemos ter em mente ainda que a desaposentação não se confunde com a anulação ou revogação do ato administrativo da jubilação, que pode ocorrer por iniciativa do INSS, motivada por ilegalidade na concessão.

O objetivo principal da Desaposentação é possibilitar a aquisição de benefícios mais vantajosos no mesmo ou em outro regime previdenciário.

Isso acontece pela continuidade laborativa do segurado aposentado que, em virtude das contribuições vertidas após a aposentação, pretende obter novo beneficio em condições melhores, em função do novo tempo contributivo.

Não se trata, portanto de tentativa de cumulação de benefícios, mas sim do cancelamento de uma aposentadoria e o posterior início de outra.

Traduz-se, assim, na possibilidade de o segurado, depois de aposentado, renunciar ao benefício para postular uma outra aposentadoria futuramente.

Um ponto a se destacar é que existem discordâncias doutrinárias a respeito da possibilidade de desaposentação para o aproveitamento do tempo em um mesmo regime.

Não obstante o confronto de opiniões, deve-se enfatizar que predomina, notadamente, a concepção mais abrangente, que considera o instituto da desaposentação como cabível tanto na hipótese em que o aproveitamento do tempo de contribuição se dê no mesmo regime previdenciário, quanto em um outro regime, admitindo assim o referido instituto em ambas as situações.

Marina Vasques Duarte adota tal posicionamento ao explicar que tanto quando se tratar de renúncia dentro do mesmo regime quanto entre regimes distintos não subsiste razão para a diferenciação, já que o órgão de origem deverá compensar sempre o órgão concessor, a teor do que determina a Lei n.° 9.796/99. ^[12]

Isabella Borges de Araújo destaca ainda:

Pondere-se que na hipótese de mudança de regime previdenciário, isto é, entre regimes distintos, já existe o instituto da contagem recíproca que possibilita a contagem do tempo de contribuição em determinado regime com o escopo de implementar os requisitos legais para a concessão do benefício de aposentadoria em um outro regime previdenciário, ao qual o segurado esteja devidamente vinculado na ocasião do requerimento do benefício. A contagem recíproca já é garantia constitucional, disposta no art. 201, § 9°, CF/88, e assim não padece dúvida acerca desta, visto constar de forma expressa no texto constitucional. ^[13]

Temos que destacar que, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, pacificou-se o entendimento de que a aposentadoria é direito patrimonial disponível. É portanto, passível de renúncia ou desistência para eventual obtenção de certidão de tempo de serviço/contribuição. Temos inúmeros precedentes, entre eles o julgamento, pelo STJ, do Agravo em recurso especial de nº. 497683, da competência da 5ª Turma, cujo Relator foi o Min. Gilson Dipp.

Achamos oportuno destacar o entendimento adotado pela Turma Recursal de Santa Catarina, no julgamento do Processo n. 2004.92.95.003417-4, no qual a mesma diferenciou renúncia de desaposentação.

Na renúncia, o segurado abdica de seu benefício e, conseqüentemente, do direito de utilizar o tempo de serviço que ensejou sua concessão, mas não precisa restituir o que já recebeu a título de aposentadoria. Ou seja, opera efeitos ex nunc. Na desaposentação, o segurado também abdica do seu direito ao benefício, mas não do direito ao aproveitamento, em outro benefício, do tempo de serviço que serviu de base para o primeiro. Para tanto, faz-se necessário o desfazimento do ato de concessão, restituindo-se as partes, segurado e INSS, ao status quo ante, o que impõe ao segurado a obrigação de devolver todos os valores que recebeu em razão de sua aposentadoria. Logo, a desaposentação nada mais é do que uma renúncia com efeitos ex tunc. ^[14]

Nessa decisão, a Turma diferenciou institutos que a doutrina comumente traz como idênticos. Pelo entendimento adotado no julgamento acima citado, a diferenciação básica seria a devolução de valores e a intenção de utilização do tempo de serviço.

O TRF da 4ª Região já se manifestou sobre a matéria, mas de forma diversa da Turma Recursal, tendo decidido, em Embargos Infringentes, favorável à desaposentação, nesse caso igualando a mesma à renúncia da aposentadoria, mas salientando a necessidade de restituição dos valores recebidos. Vejamos a ementa:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RENÚNCIA À BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO EM OUTRO SISTEMA DE PREVIDÊNCIA. NECESSIDADE DE RESTITUIR OS VALORES AUFERIDOS À TITULO DE APOSENTADORIA. 1. Se o segurado pretende renunciar ao benefício concedido pelo INSS para postular aposentadoria junto a outro regime de previdência, com a contagem do tempo que serviu para o deferimento daquele benefício, os proventos recebidos da autarquia previdenciária deverão ser restituídos. 2. Embargos Infringentes providos. ^[15]

O TRF da 3ª Região também considera necessário para o desfazimento da aposentadoria a devolução dos valores. Mas, no caso, não explica se essa devolução seria apenas no caso da utilização do tempo para outra aposentadoria. Segue a decisão:

Administrativo. Previdenciário. Aposentadoria proporcional por tempo de serviço. Desfazimento, a pedido do próprio beneficiário, do ato de concessão. Possibilidade. Juros de moras, Correção monetária. Honorários advocatícios.

I – Não mais convindo ao beneficiário a percepção de aposentadoria previdenciária, é lícito o pleito de sua desaposentação, mediante a conseqüente devolução dos valores pertinentes ao INSS, ante a inexistência de norma legal expressa em sentido contrário.

II- A cláusula constitucional do direito adquirido, esculpida como um dos direitos e garantias individuais na forma do art. 5º, XXXVI, da Carta Magna, visa proteger o cidadão das investidas do Poder Público, municia-o de instrumento para que possa ficar ao abrigo de eventuais medidas que venham a lhe trazer prejuízos que de outro modo, restariam sem qualquer tutela. Logo, no caso vertente, não cabe invocá-lo contra o apelado, com o intuito de obrigá-lo a permanecer aposentado, contra os seus interesses. ^[16]

Resumimos, portanto, que a desaposentação é possível no direito brasileiro, existindo, entretanto, discordâncias no tocante à necessidade da devolução dos valores recebidos a título de aposentadoria para que o tempo possa ser reutilizado para a concessão de novo jubilamento.

Por isso, alguns julgadores e doutrinadores diferenciam a desaposentação da simples renúncia da aposentadoria, que seria aquela na qual o aposentado não ressarce os cofres públicos, mas também não manteria o direito de utilizar o tempo já considerado.

Muitos propõem que, para poder reutilizar esse tempo, o segurado seria obrigado a devolver os valores recebidos anteriormente.

Entretanto, outro dado deve ser anexado ao estudo: a natureza alimentar das verbas recebidas a título de aposentadoria. Como já definimos no item 2.1, a aposentadoria se destina a prover a subsistência do aposentado.

É pacífico o entendimento de que os valores recebidos mensalmente a título de aposentadoria têm natureza alimentar, ficando portanto, protegidos pelo princípio da irrepetibilidade ou da não devolução dos alimentos. Tal posicionamento vem sendo adotado pelos tribunais pátrios, entre eles o STJ. Vejamos:

Uma vez reconhecida a natureza alimentar dos benefícios previdenciários, é inadmissível a pretensão de restituição dos valores pagos aos segurados, em razão do princípio da irrepetibilidade ou da não-devolução dos alimentos. ^[17]

É indevida a restituição dos valores recebidos a título de conversão da renda mensal do benefício previdenciário em URV, por se tratar de benefício previdenciário, que tem natureza alimentar. ^[18]

Inadmissível o pleito de restituição dos valores pagos aos segurados por força da decisão rescindida, em razão do reconhecimento da natureza alimentar dos benefícios previdenciários. Incide, à espécie, o princípio da irrepetibilidade dos alimentos. Precedentes. ^[19]

A propósito do tema, elucidou o nobre Jurista PONTES DE MIRANDA que "os alimentos recebidos não se restituem, ainda que o alimentário venha decair da ação na mesma instância ou em grau de recurso". ^[20]

Cumpre aqui trazer à baila parte do voto proferido no processo nº 2002.04.01.049702-7/RS - TRF da 4ª Região, in verbis:

Deve ser ressalvado, ainda, o caráter social das prestações pagas pela Autarquia Previdenciária, notadamente pelo fato de garantirem, conquanto, minimamente, a subsistência dos seus beneficiários, pessoas que, na sua grande maioria, sempre tiveram uma vida de parcos recursos, e que após o seu jubilamento não experimentaram qualquer melhora financeira, ao contrário, historicamente têm sofrido significativa redução nos seus ganhos.

Assim, a análise da devolução dos valores não é simples, como querem fazer parecer alguns julgadores. E tampouco estaria atrelada à possibilidade de utilização do tempo com a devolução dos valores recebidos. Isso porque não se podem considerar indevidos os vencimentos pagos pelo INSS à época da aposentadoria; tampouco, pelo caráter alimentar, pode ser considerada válida a vinculação da nova utilização do tempo à devolução das verbas recebidas.

A autarquia previdenciária e alguns doutrinadores vêm defendendo a impossibilidade da desaposentação, tendo embasado seu posicionamento em diversos pontos.

Vejamos os mais comuns:

Os opositores da desaposentação defendem o caráter indisponível e irreversível da aposentadoria, conforme disposto no artigo 181-B do Decreto n. 3.048/99. Vejamos os ditames do Decreto:

Art.181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis. (Artigo acrescentado pelo Decreto nº 3.265, de 29/11/99)

Parágrafo único. O segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria desde que manifeste essa intenção e requeira o arquivamento definitivo do pedido antes do recebimento do primeiro pagamento do benefício, ou de sacar o respectivo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou Programa de Integração Social, ou até trinta dias da data do processamento do benefício, prevalecendo o que ocorrer primeiro. Acrescentado pelo Decreto nº 4.729, de 9/06/2003)

Entretanto, é patente que um Decreto, como norma subsidiária que é, não pode restringir a aquisição de um direito do aposentado, prejudicando-o, quando a lei quedou-se omissa. E, no tocante a admissibilidade da renúncia, a mesma já resta pacificada na jurisprudência pátria.

Não podem prosperar os argumentos de irrenunciabilidade e irreversibilidade da aposentadoria, que constituem garantias em favor do segurado, quando da pretensão de tolhimento do benefício pelo concessor do mesmo, não cabendo sua utilização em desfavor do aposentado, quando o mesmo optar pela desaposentação.

Alguns doutrinadores sustentam sua posição no entendimento que a renúncia não poderia ser configurada como renúncia, posto que depende de requerimento e concordância da Administração (órgão pagador e gestor do benefício), excluindo-se assim a necessária unilateralidade do instituto.

Destacamos o posicionamento de Lorena de Mello Rezende Colnago:

É de suma relevância lembrar que um fato jurídico ingressa no mundo jurídico através de um suporte que, geralmente, é uma norma. No caso da aposentadoria, o fato natural: inatividade remunerada pelos cofres públicos torna-se jurídica e exigível através de um ato administrativo vinculado: aposentação, que necessita de um agente capaz, de expressa previsão legal, de objeto lícito e moral, além do interesse público.

Assim, para que o fato jurídico aposentadoria seja retirado do ordenamento, pelo princípio da paridade das formas, necessário se fará um outro ato administrativo vinculado: o ato da desaposentação, com requisitos idênticos à emissão do ato de aposentação, veículo introdutor da aposentadoria.

Embora haja o interesse do segurado, no caso da desaposentação, não há interesse público, previsão legal, e, nem mesmo, objeto lícito e mora – face à aferição de vantagem em detrimento do equilíbrio financeiro dos Regimes de Previdência, ou seja, o enriquecimento ilícito do segurado. ^[21]

Nesse tópico, devemos lembrar que, restando pacificado o entendimento da disponibilidade do direito a aposentadoria, não haveria que se falar na impossibilidade de renúncia. E assim, a anuência do poder ou órgão gestor deveria ser automática. Isso porque, como vimos anteriormente, a aposentadoria, apesar de influir no direito da coletividade (fundo previdenciário do regime geral, caráter solidário do sistema) é um direito eminentemente pessoal e individual, sendo intransferível.

Portanto, se adotarmos tal entendimento, a Autarquia poderia apenas criar requisitos para a anuência da desaposentação, como por exemplo a devolução dos valores, desde que prevista a necessidade em lei.

Entretanto, não haveria que se falar no interesse público, até porque não nos parece lógico pensar que o interesse público (no caso, da continuidade da aposentadoria) poderia se sobrepor ao do indivíduo (que seria o da desaposentação).

Não se pode portanto, obrigar alguém a continuar aposentado, da mesma forma que não se poderia obrigá-lo a continuar trabalhando uma vez implementadas as condições para a concessão de uma aposentadoria.

Por óbvio que, no caso em análise, o direito individual se sobrepõe ao público, ainda que subsistam lado a lado.

Também é invocado pelo INSS, bem como pelos opositores da desaposentação, o princípio da legalidade, de observância obrigatória para a administração pública, nos termos do artigo 37, caput da CF/88. Sob esse enfoque, a ausência de previsibilidade legal para o procedimento de desaposentação e suas implicações no sistema de seguridade seria impeditivos da concessão do requerimento por parte da Autarquia.

No caso, os autores defendem que a Administração Pública estaria impedida de conceder a desaposentação por ausência de previsão legal, mas interpretando de forma oposta aos defensores da tese.

Ou seja, uns defendem que no tocante ao segurado ela seria possível porque ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. Já outros defendem que à Administração pública somente é permitido aquilo que a lei prevê. Logo, pela ausência de previsão, não haveria que se falar em direito a desaposentação. Até porque, assim como a concessão do benefício, a desaposentação também seria um ato vinculado feito pela Autarquia Previdenciária.

Entretanto, para ponderar o defendido pela corrente, devemos novamente analisar na forma direito individual versus direito coletivo ou da administração pública.

E, no nosso entender, mas uma vez sai vitoriosa a interpretação que a liberdade individual se sobrepões ao direito da administração.

Portanto, a liberdade concedida e garantida constitucionalmente de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei é mais consistente do que o dever da administração de somente fazer aquilo que a lei permite ou determina.

No caso, até se entende que, interna corporis, seja complicado para a autarquia previdenciária criar um procedimento para a desaposentação em virtude da ausência da previsão legal – até pelo que já foi levantado anteriormente no tocante à devolução dos valores, e no caso, da impossibilidade da Autarquia de cobrar, frente ao caráter alimentar da verba. Destacamos também a impossibilidade do INSS de "abrir mão" desses valores em benefício de um único segurado, em detrimento da coletividade.

Isso até se admite no âmbito administrativo. Agora, discutir esse enfoque de forma a justificar a impossibilidade de deferimento, ainda que judicial, nos parece absurda.

Tema controverso no tocante a desaposentação é a devolução dos valores recebidos a título da aposentadoria a que se está renunciando. No caso, existem, mesmo entre os autores que defendem a possibilidade de desaposentação, aqueles que acreditam ser necessária a devolução dos valores ao erário para que o tempo possa ser contado para nova aposentadoria. O entendimento da jurisprudência muitas vezes tem pendido para tal necessidade, como já vimos anteriormente.

A propósito, há quem diferencie a renúncia simples (no caso, sem o interesse de utilização do tempo, e portanto, sem a necessidade de devolução dos valores) da desaposentação, que seria a desistência da aposentadoria com o intuito da utilização do tempo na busca de uma melhor aposentadoria.

Entretanto, parece mais volumosa a corrente que defende a desnecessidade de devolução de valores. Nesse caso, os opositores da desaposentação alegam o enriquecimento ilícito do segurado bem como o ferimento ao princípio da isonomia. Vejamos o posicionamento de Lorena de Mello Rezende Colnago:

É de suma relevância lembrar que um fato jurídico ingressa no mundo jurídico através de um suporte que, geralmente, é uma norma. No caso da aposentadoria, o fato natural: inatividade remunerada pelos cofres públicos torna-se jurídica e exigível através de uma ato administrativo vinculado: aposentação, que necessita de um agente capaz, de expressa previsão legal, de objeto lícito e moral, além do interesse público.

Assim, para que o fato jurídico aposentadoria seja retirado do ordenamento, pelo princípio da paridade das formas, necessário se fará um outro ato administrativo vinculado: o ato da desaposentação, com requisitos idênticos à emissão do ato de aposentação, veículo introdutor da aposentadoria.

Embora haja o interesse do segurado, no caso da desaposentação, não há interesse público, previsão legal, e, nem mesmo, objeto lícito e mora – face à aferição de vantagem em detrimento do equilíbrio financeiro dos Regimes de Previdência, ou seja, o enriquecimento ilícito do segurado. ^[22]

Mas, como já vimos, a natureza alimentar das verbas recebidas a título de aposentadoria impossibilitam a devolução das parcelas recebidas.

E, nesse ponto, se não é exigível do segurado a devolução das verbas por seu caráter alimentar, não haveria que se falar em enriquecimento ilícito. Até porque o recebimento das verbas não foi indevido ou ilícito, as mesmas restaram "consumidas" e não é exigível do segurado a devolução.

O Deputado Inaldo Leitão apresentou em 2002 o Projeto de Lei de nº 7.154, tendo por objetivo acrescentar o parágrafo único do artigo 54 da Lei 8.213/91, que teria o seguinte teor:

O projeto foi então modificado pela Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania, tendo sido transferida a modificação para a seção que cuida da contagem de tempo recíproca de tempo de serviço, mediante a alteração do art. 96, com nova redação a uma dos incisos e acréscimo de um parágrafo único. Vejamos a redação final do referido projeto:

Art. 96 (...)

III – não será contado por um regime previdenciário o tempo de contribuição utilizado para fins de aposentadoria concedida por outro, salvo na hipótese de renúncia ao benefício;

(...)

Parágrafo único. Na hipótese de renúncia à aposentadoria devida pelo Regime Geral da Previdência Social, somente será contado o tempo correspondente a sua percepção para fins de obtenção de benefício por outro regime previdenciário, mediante indenização da respectiva contribuição, com os acréscimos previstos no inciso IV do caput deste artigo.

No nosso entender, se o projeto for convertido em Lei, vai ao menos trazer a vantagem da previsão legal da desaposentação, ou seja, da possibilidade de renúncia da aposentadoria.

Claro que podemos interpretar o retorno ao trabalho ou à atividade especial como formas de renúncias tácitas para a aposentadoria por invalidez ou especial, respectivamente. Entretanto, isso não tem sido o bastante para que o INSS aceite, administrativamente, a desaposentação nos demais casos.

Logo, uma previsão mais expressa da Lei no tocante a possibilidade de renúncia, por si só, já seria benéfico para o sistema previdenciário brasileiro. Entretanto, a redação trazida, tanto no projeto original quanto no projeto modificado, deixa inúmeras duvidas. Vejamos algumas:

No caso do projeto original, a redação prevê apenas a possibilidade de renúncia no caso de aposentados especial e por tempo de serviço. Isso deixa de fora os aposentados por idade. No nosso entender, não existe justificativa jurídica para essa diferenciação. Existiria aí um grave atentado ao princípio da isonomia, constante em nossa CF no art. 5º caput.

Destacamos que, na redação do projeto modificado (7.154-C), tal diferenciação já não resiste. A possibilidade ali parece estar sendo aplicada a qualquer espécie de aposentadoria do RGPS.

Ao tratarmos ainda do projeto com alterações, ou seja, da modificação transferida para o artigo 96 ^[23], devemos considerar que a seção ^[24] em que estará inserida a norma será referente à contagem recíproca. Assim, pode-se entender que a modificação legislativa diz apenas respeito às situações em que o aposentado optaria por renunciar a aposentadoria e utilizar o tempo para outro regime – o que não foi a intenção do projeto, ao menos em seu primeiro momento.

Acredito que esta localização da modificação no artigo 96 acabará por trazer confusões no tocante a possibilidade de desaposentação para utilização de tempo para um mesmo regime, sanando apenas o problema para a utilização em regimes diferenciados.

Outro ponto importante no tocante ao projeto de lei mencionado é a ausência de manifestação acerca da devolução de valores ao regime do qual esta se renunciando a aposentadoria em questão.

Tal omissão por certo levará a algumas discussões quando da aplicação da lei. Roseval Rodriges da Cunha Filho levanta alguns:

Haverá quem argumentará que a inexistência de disposição na Lei pertinente à devolução de alguma importância ao regime concessor da aposentadoria renunciada, inviabilizaria o procedimento de desaposentação, ou mesmo a inconstitucionalidade da Lei, suscitando princípios constitucionais, tais como o do necessário equilíbrio atuarial, da igualdade e da isonomia.

Também, não poderia o decreto que viesse a regulamentar a lei, a determinação de devolução de "algo" ao regime concessor da aposentadoria renunciada, pois sem a previsão na lei regulamentada o decreto estaria extrapolando suas finalidades, conquanto estaria indo além da mera regulamentação da lei, passando à excedê-la, o que constituiria ilegalidade e certamente suscitaria questionamentos neste ponto.

Assim, carece o referido projeto de lei de modificações, para que fixe a necessária devolução de alguma importância ao regime do qual se retira o desaposentando, remetendo a instrumentalização de tal devolução, como aliás de todo o procedimento de desaposentação à norma regulamentadora. ^[25]

Roberto Luiz Luchi Demo sugere nova redação ao parágrafo único a ser inserido ao artigo 54 da Lei nº 8.213/91. Vejamos a proposta:

Parágrafo único. As aposentadorias por tempo de contribuição e especial concedidas pela Previdência Social, na forma da lei, poderão, a qualquer tempo, ser renunciadas pelo Beneficiário, ficando condicionada a certificação do tempo de contribuição que serviu de base para concessão do benefício, ao pagamento de indenização proporcional à compensação previdenciária e ao total recebido a título de aposentadoria, nos termos do regulamento. ^[26]

Mas, nesse caso, novamente estaríamos criando uma diferenciação ilegal dos aposentados por idade – e, ainda, erroneamente falando de devolução de verbas de natureza alimentar, o que já resta pacificado na jurisprudência como indevido.

O projeto carece, portanto, de correção, no sentido de que se defina a questão da devolução de importância ao regime concessor da aposentadoria renunciada, seja para determinar a devolução integral dos proventos aposentários até então recebidos, seja para afastar expressamente tal devolução, ou mesmo para dar possibilidade de devolução de valores conforme uma equação a ser definida e aplicável a cada caso concreto.

Logo, pelo que se apresenta até o momento, a existência de um projeto de lei que busca trazer ao regime jurídico brasileiro uma solução para o impasse da desaposentação é muito válido.

Entretanto, no nosso entender, o projeto em si carece de enfoque técnico. Da maneira como está atualmente, a sua inserção no direito brasileiro acabará por aumentar a confusão já existente na matéria.

Assim, importante a existência do projeto legislativo em comento, ao menos buscando a discussão da desaposentação; contudo, o mesmo necessita de ajuste no sentido de que se defina a questão da devolução de importância ao regime concessor da aposentadoria renunciada.

Não restam dúvidas, portanto, quanto ao direito dos beneficiários de renunciarem a suas aposentadorias, fazendo uso do instituto da desaposentação.

Encontra-se fundamento doutrinário, jurisprudencial e legal (permissiva omissiva), além de uma expectativa de fundamento legal, tudo a respaldar o direito de renuncia à aposentadoria para a desaposentação e o conseqüente direito de aproveitamento do tempo de serviço que tenha dado origem ao benefício para efeitos de nova jubilação.

No tocante a permissão legal, a ausência de impedimento expresso, no presente caso, deve ser interpretado de forma a permitir a desaposentação.

O maior problema para a instrumentalização da desaposentação nos parece a necessidade ou não de devolução dos valores recebidos a título da aposentadoria que se vai renunciar.

Como o assunto ainda não é pacífico, e a própria jurisprudência difere nos entendimentos sobre a necessidade ou não da devolução aos cofres públicos, somente uma resolução legislativa poria fim a discussão. Entretanto, o Projeto de Lei nº 7.154/2002, pelo menos como se encontra até o momento, não parece trazer solução para esse problema.

Mas, com relação ao equilíbrio financeiro e atuarial do sistema, cabe lembrar a colocação do Jurista Wladimir Novaes Filho, Procurador do Estado de São Paulo e graduando em atuária:

O aumento no tempo de contribuição e a diminuição da expectativa de vida podem, no caso concreto, garantir o equilíbrio atuarial do sistema. Isso porque, devemos lembrar que uma aposentadoria concedida mais tarde significará um pagamento por menos tempo, o que acabará se equilibrando com um aumento de valor do benefício. Sem falarmos nas parcelas vertidas ao regime após a primeira aposentadoria. ^[27]

Outro ponto importante a ser atentado pelos aposentados é que a legislação previdenciária tem sofrido inúmeras modificações ^[28] tanto para o regime geral quanto para o regime próprio, que acabaram por transformar de forma marcante o cálculo de renda mensal dos benefícios previdenciários.

Atualmente, nem sempre um benefício com mais tempo de contribuição resultará num valor de renda mensal maior. Assim, a análise sobre o benéficio da desaposentação deve ser feita caso a caso, já que ainda que legalmente cabível, pode ser mais vantajoso ao segurado permanecer aposentado pelas regras anteriores.

Desta forma, ainda que reste comprovado o direito dos aposentados que continuarem contribuindo a optar pela desaposentação visando um aumento de seus benefícios, a análise deve ser cuidadosa de forma a prever as modificações legais que poderão afetar o valor final desse novo benefício – principalmente se estivermos considerando a hipótese, ainda não excluída totalmente, da devolução dos valores recebidos a título da aposentadoria renunciada.

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⁰¹ CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7ª Edição. São Paulo: LTR, 2006. p. 543.

⁰² TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. 4ª edição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002. p. 87.

⁰³ LEITE, Celso Barroso. A Previdência Social ao alcance de todos. 5ª edição. São Paulo: LTR, 1993, p. 14/15.

⁰⁴ Podem ser concedidas também a requerimento do empregador, em alguns casos específicos.

⁰⁵ MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de Direito Previdenciário. Tomo II: previdência social. 2ª edição. São Paulo: LTR, 2003. p. 812.

⁰⁶ CUNHA FILHO, Roseval Rodrigues da. Desaposentação e Nova Aposentadoria. Revista de Previdência Social, Ano XXVII, Nº. 274, Setembro de 2003, p.782/783.

⁰⁷ DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. Saraiva, 198, p. 36.

⁰⁸ CUNHA FILHO, Roseval Rodrigues da. Desaposentação e Nova Aposentadoria. Revista de Previdência Social, Ano XXVII, Nº 274, Setembro de 2003, p.782/783.

⁰⁹ DEMO, Roberto Luiz Luchi. Aposentadoria. Direito disponível. Desaposentação. Indenização ao sistema previdenciário. Revista de Previdência Social, Ano XXVI, Nº. 263, outubro de 2002, p.887.

¹⁰ CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7ª Edição. São Paulo: LTR, 2006. p. 509.

¹¹ COELHO, Hamilton Antônio. Desaposentação: Um Novo Instituto?. Revista de Previdência Social, São Paulo: LTR, vol.228, p.1130-1134, nov 1999. p.1130-1134.

¹² DUARTE, Marina Vasques. Desaposentação e revisão do benefício no RGPS. In: ROCHA, Daniel Machado da (Coord.).Temas Atuais de Direito Previdenciário e Assistência Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 91-92.

¹³ARAUJO, Isabella Borges. Desaposentação no direito brasileiro. Disponível em http://www.unifacs.br/revistajuridica/edicao_marco2007/discente/dis6.doc.

¹⁴ Turma Recursal dos Juizados Especiais de Santa Catarina. Proc. 2004.92.95.003417-4, Relator Juiz Ivori Luis da Silva Scheffer, Sessão de 5.8.2004.

¹⁵ EIAC nº 1999.04.01.067002-2/RS, 3ª Seção, Rel. Des Fed. Luiz Fernando Wowk Penteado. DJU de 15.01.2003.

¹⁶ TRF-3º Reg.- Ac. 98.03.037653-5/SP-Ap. n. 420.325/SP, Proc. n. 98.03.037653-5- DJU 3.11.98, Rel. Theotônio Costa, in Revista de Previdência Social 219/119.

¹⁷ STJ, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 697397, Processo: 200401512200 UF: SC Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Data da decisão: 19/04/2005 DJ DATA:16/05/2005 PÁGINA:399.

¹⁸ STJ, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – 697633, Processo: 200401512008 UF: SC Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Relator (a) FELIX FISCHER. Data da decisão: 07/04/2005, DJ DATA:16/05/2005 PÁGINA:399.

¹⁹ STJ, AGRESP - - 723228, Processo: 200500205672 UF: SC Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Relator (a) GILSON DIPP, Data da decisão: 07/04/2005, DJ DATA:02/05/2005 PÁGINA:414.

²⁰ in Tratado de Direito Privado. Ed. Bookseller. Tomo 9, 200.p.288.

²¹ COLNAGO, Lorena de Mello Rezende. Desaposentação. Revista de Previdência Social, ano XXIX, nº 301, dezembro de 2005, p.793.

²² COLNAGO, Lorena de Mello Rezende. Desaposentação. Revista de Previdência Social, ano XXIX, nº 301, dezembro de 2005, p.793.

²³ Art. 96. O tempo de contribuição ou de serviço de que trata esta Seção será contado de acordo com a legislação pertinente, observadas as normas seguintes: I - não será admitida a contagem em dobro ou em outras condições especiais; II - é vedada a contagem de tempo de serviço público com o de atividade privada, quando concomitantes; III - não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro; IV - o tempo de serviço anterior ou posterior à obrigatoriedade de filiação à Previdência Social só será contado mediante indenização da contribuição correspondente ao período respectivo, com acréscimo de juros moratórios de um por cento ao mês e multa de dez por cento.

²⁴ Seção VII - Da Contagem Recíproca de Tempo de Serviço.

²⁵ CUNHA FILHO, Roseval Rodrigues da. Desaposentação e Nova Aposentadoria. Revista de Previdência Social, Ano XXVII, Nº 274, Setembro de 2003, p.791/792.

²⁶ DEMO, Roberto Luiz Luchi. Aposentadoria. Direito disponível. Desaposentação. Indenização ao sistema previdenciário. Revista de Previdência Social, Ano XXVI, Nº 263, outubro de 2002, p.889/890.

²⁷ Palestra concedida no 26º Congresso Brasileiro de Previdência Social, 6º painel, dia 27/06/07, Tema Desaposentação.

²⁸ Citamos as mais importantes: Emenda constitucional nº 20, Emenda constitucional nº 41, Emenda constitucional nº 47, Lei 9.876/99.